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Competência da Justiça do Trabalho e o falso amadorismo

Descumprimento de normas trabalhistas não se aplica a instâncias desportivas e direito de imagem não pode suprimir contrato de trabalho.<o:p></o:p><o:p> </o:p>(1) COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Em se tratando de conflito decorrente do descumprimento de normas trabalhistas envolvendo atleta profissional, a competência material é da Justiça do Trabalho, não se condicionando a propositura da ação ao esgotamento da instância desportiva, sob pena de se restringir o direito de ação constitucionalmente assegurado (arts. 5, XXXV, e 114, IX, CF). <o:p> </o:p>(2) FALSO AMADORISMO. CONTRATO DE IMAGEM. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. LEI PELÉ Ofende a razoabilidade, a negativa do vínculo sob a alegação de exploração de imagem não conectada com o exercício da atividade profissional esportiva a partir da qual erigiu-se o prestígio nacional do atleta. Impossível que uma agremiação esportiva de voleibol contrate atleta da modalidade apenas para explorar a sua imagem, sem que esteja obrigado a treinar e jogar.Na raiz do debate encontra-se a questão do trabalho sem registro e do pagamento salarial extra-folha. A polêmica sobre o falso amadorismo no âmbito esportivo é antiga e as práticas ilegais em nosso país atingem proporções endêmicas. Para sonegar encargos trabalhistas, sociais e fiscais, clubes ocultam a natureza trabalhista da relação contratando atletas sem registro, ou através de empresas criadas em nome dos jogadores, derivando no todo ou em parte a remuneração para os chamados contratos de imagem. Essa situação não se confunde com a exploração perfeitamente legítima, da imagem do jogador através de contrato com terceiros, ou seja, entidades não esportivas, que tenham interesse em alavancar suas vendas ou negócios associando-os ao prestígio do atleta.Não se trata pois, de pura e simplesmente vetar a celebração de contratos de imagem mas sim, de impedir que tais contratos, como no caso vertente, sirvam de biombo para a perpetração de fraudes contra os direitos trabalhistas do jogador. Provada a ativação profissional do atleta de voleibol, em clube que participa regularmente dos diversos certames, não há como negar a convolação do vínculo de emprego a teor do disposto nos artigos 2º, 3º, 442 e seguintes da CLT e especialmente, o § 1º do artigo 28 da chamada Lei Pelé (Lei nº 9.615/98), com todos os direitos conseqüentes.Contra a respeitável sentença de fls.234/239, que julgou procedente em parte a reclamação, recorre ordinariamente o reclamado às fls. 254/288, argüindo preliminarmente, incompetência em razão da matéria; inépcia da petição inicial, sob o argumento de que o reclamante não postulou o reconhecimento do vínculo empregatício. No mérito, nega a inexistência do vínculo empregatício, afirmando que os dispositivos invocados na exordial são aplicáveis apenas aos atletas profissionais, situação esta que não ocorre com o reclamante. Por fim, alega que o salário atribuído pela r.sentença contraria a prova dos autos e propugna pelos descontos fiscais e previdenciários.Contra-razões às fls.297/306.Considerações do Digno representante do Ministério Público do Trabalho, fls.307, quanto à inexistência de interesse público que justificasse sua intervenção.É o relatório.V O T OConheço porque presentes os pressupostos de admissibilidade.DA INCOMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIAO recorrente, em defesa (fls. 100), alegou que ‘(..) a relação havida fora exclusivamente entre a pessoa jurídica Giovane Gávio Promoções Ltda. e o Esporte Clube União Suzano. O contrato apresentado pelo reclamante é de cunho estritamente civilista, e não pode ser discutido em sede de Direito do Trabalho.(..)’. Alegou ainda que ‘.. as cláusulas contratuais não possuem qualquer cunho empregatício e tão somente obrigações de natureza civil..'Vejamos.É bem verdade que o documento de fls. 28/33, sob o ponto de vista formal, é um instrumento particular de contrato de cessão de direito de uso de nome, apelido desportivo, voz e imagem, de atleta desportivo profissional, para exercício da modalidade coletiva do voleibol. Todavia, da leitura das alíneas ‘a’ , ‘e’ e parágrafo primeiro, da Cláusula Primeira do referido instrumento, os contratantes pactuaram que o autor cederia o uso de sua imagem, na qualidade de jogador da equipe do recorrente, sendo certo que só poderia ser feita a cessão dos direitos supramencionados enquanto o recorrido estivesse atuando como jogador pelo recorrente, em evidente situação de vínculo empregatício:'(..) CLÁUSULA PRIMEIRA – DO OBJETOA cedente, na qualidade de titular dos direitos sobre o uso do nome, apelido desportivo, voz e imagem do Atleta de voleibol Giovane Farinazzo Gávio, aqui denominado simplesmente atleta, cede e transfere os direitos de divulgar e expor a marca da Cessionária Ecus juntamente com a marca e logomarca de seus patrocinadores , ou outra, que ao longo do tempo deste contrato vier a compor o uniforme de competição, treinos e viagens da equipe profissional através da cessão de direitos sobre o uso do nome, apelido desportivo, voz e imagem do Atleta, exclusivamente em caráter coletivo, nas seguintes ocasiões:a) Em todas as apresentações públicas que o Atleta fizer, como jogador da equipe de volleyball adulta masculina do CESSIONÁRIO; (..)b) nos contatos com a imprensa em geral, que digam respeito à sua atuação como jogador do time de Volleyball do CESSIONÁRIO;e) na divulgação ou campanha publicitária a ser veiculada pelo CESSIONÁRIO ou pelos patrocinadores oficiais do mesmo, desde que diga respeito a jogos, campeonatos ou ao time de que participe o Atleta;f) no uso de uniformes e agasalhos esportivos necessários ao cumprimento do objeto do presente contrato, para uso em jogos e treinos;Parágrafo 1º: Entende-se por cessão dos direitos supra mencionados, em caráter coletivo, a cessão dos direitos de uso de nome, apelido desportivo, voz e imagem do Atleta apenas enquanto o Atleta estiver fazendo parte do time masculino de volleyball do CESSIONÁRIO, ou seja, a CEDENTE cederá tais direitos quando estiver atuando pelo CESSIONÁRIO conjuntamente ao restante do time de volleyball.(..)'(grifamos).Embora não seja um contrato formal de trabalho, verifica-se deste que, durante sua vigência, o recorrido era tido como jogador do recorrente, a quem aproveitava, por conseqüência, toda a atividade laborativa do atleta, de forma pessoal, contínua, onerosa, exclusiva e subordinada, sendo estes, inequívocos elementos de tipificação do liame empregatício.Não voga o argumento do recorrente de que a Justiça Desportiva seria a competente para dirimir o presente conflito, diante do disposto no artigo 62 do Regulamento Oficial da Confederação Brasileira de Voleibol (doc. 06), in verbis:’Artigo 62 – As equipes participantes RECONHECEM A JUSTIÇA DESPORTIVA COMO ÚNICA INSTÂNCIA para resolver as questões que surjam entre elas e a Confederação Brasileira de Voleibol, DESISTINDO OU RENUNCIANDO EXPRESSAMENTE DE RECORRER À JUSTIÇA COMUM PARA ESSES FINS.'Ao contrário do que alega a agremiação esportiva recorrente, trata-se de Regulamento Oficial elaborado para o Campeonato Brasileiro de Clubes (Superliga 2002/2003), com a finalidade de implementar as regras oficiais de voleibol da FIVB (Federação Internacional de Voleibol) no certame de âmbito nacional envolvendo as melhores equipes do país, sendo certo que as disposições do referido artigo, complementadas pelas do artigo 61, são claras ao dispor que a Justiça Desportiva é a reconhecida pelas equipes participantes para dirimir as infrações e ocorrências cometidas no transcorrer da Superliga pelas equipes participantes, ou seja, conflitos decorrentes de eventuais infrações destas nos jogos realizados na Superliga. Ora, é evidente que aqui não se trata de conflito entre equipes ou decorrente de infrações por estas cometidas às regras do certame nacional, e sim, de processo judicial movido por atleta, em razão do alegado descumprimento de normas trabalhistas de ordem pública. Por essa razão não há que se falar em incidência do Regulamento Oficial do Campeonato e muito menos, impor a sujeição prévia, e exaurimento da matéria perante a instância desportiva de cunho administrativo, sob pena de se restringir o exercício constitucional do direito de ação (CF, art. 5º, XXXV).Vale transcrever a seguinte ementa:’Jogador de Futebol – Justiça Desportiva – Exaurimento de Instância – Desnecessidade. O art. 29, da Lei nº 6.354/76 não foi recepcionado pela Constituição da República de 1988 que não permite qualquer espécie de obstaculização de acesso de acesso ao Judiciário (art. 5, XXXV) e estabelece o prévio acionamento da Justiça Desportiva apenas no que pertine à disciplina e às competições desportivas (art. 217, § 1º). Dispensável o exaurimento da instância administrativa para que o atleta profissional de futebol ingresse com ação trabalhista perante a Justiça do Trabalho.’. Tribunal : 24ª Região, Acórdão nº 788, Decisão: 16.04.98, RO nº 1418, 1997, Turma: TP- Tribunal Pleno; DJ: 22/05/98, DJ-MS nº 004777; Recorrente: Leopoldo Oliveira de Souza, Recorrido: Operário Futebol Clube; Juiz Relator: Amaury Rodrigues Pinto Júnior.Com efeito, a presente demanda visa obter a declaração judicial de nulidade do contrato firmado, com o reconhecimento da condição de empregado do recorrido, diante da realidade fática apresentada nos presentes autos, e o inciso XXXV, do artigo 5º da CF/88 não permite qualquer impedimento de acesso ao Judiciário, sendo assim, plenamente cabível que o atleta profissional ingresse diretamente com a ação nesta Justiça especializada, que é indiscutivelmente competente para apreciar o presente litígio.Por fim, a recente Emenda Constitucional nº 45, publicada no DOU de 31/12/04, deu nova redação ao Artigo 114, da Carta Magna, que em seu inciso IX, dispõe ser de competência desta Justiça Especializada, verbis:'(- IX – outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.’.Logo, não há dúvida, que em se tratando de debate para determinar a natureza jurídica da relação de trabalho havida entre as partes, se sob a égide da CLT ou não, nenhum outro segmento da jurisdição é competente que não esta Justiça especializada. Logo, nenhum reparo merece a r.sentença de origem.Mantenho.DA INÉPCIANão se acolhe a preliminar de inépcia, posto que todos os requisitos do artigo 840 da Consolidação das Leis do Trabalho foram preenchidos. Ressalte-se que as pretensões são juridicamente possíveis, ordenadas em pleitos coerentes, de modo a ensejar a este Juízo a outorga da prestação jurisdicional. Ademais, não houve óbice à formulação de defesa por parte do reclamado, vez que propiciou-se a este elaboração de ampla e extensa defesa, bem como regular dilação probatória, especialmente quanto ao pedido de vínculo empregatício.E como bem destacou o D. Juízo de origem, a anotação do contrato em Carteira de Trabalho e Previdência Social é pedido mediato e sua materialização se insere na declaração do vínculo de emprego.Dessa forma, igualmente andou bem a r.sentença de origem, com relação à argüição de inépcia.Mantenho.DO VÍNCULO EMPREGATÍCIOInsiste o recorrente, em síntese, que o autor não preenche os requisitos do artigo 3º da CLT e que não são aplicáveis à presente demanda as normas contidas na Lei 9.615/98, ‘(..) dada ao fato da modalidade do desporto volleyball não ser modalidade desportiva profissional, e sim amadora, ou seja, não profissional.(..)’.Em face do teor das alegações de defesa, com admissão do trabalho (fato constitutivo) e argüição de que se trata de ativação sob regime do amadorismo mediante cessão de imagem (fato modificativo/impeditivo), operou-se a inversão do onus probandi, que restou endereçado inteiramente ao reclamado, a teor do disposto no artigo 333, inciso II, do CPC, sendo certo que desse encargo o recorrente não se desincumbiu.Com efeito, a análise do conjunto probatório não ratifica o discurso defensivo renovado no apelo.Ab initio, do conteúdo do contrato firmado entre as partes (fls.28 usque 33), como abordado no item 1 acima, verifica-se que o reclamante não se obrigou apenas a ceder sua imagem mas também a jogar pelo recorrente, ao contrário do alegado pelo representante do reclamado às fls. 95.Verifica-se ainda, que o recorrido é destinatário da Lei 9.615/98, vez que o contrato firmado entre as partes explicitamente destacou às fls.48 em seu cabeçalho:’…ATLETA DESPORTIVO PROFISSIONAL DA MODALIDADE DE VOLLEYBALL..’.Não bastasse isso, as partes, na Cláusula Sexta do referido contrato (DISPOSIÇÕES GERAIS), estabeleceram que se o recorrido fosse convocado a servir a Seleção Brasileira estaria incurso na Lei 9.615/98, artigo 41, e no Decreto 2.574/98, artigo 40, destacando novamente a posição de atleta profissional do autor, que obviamente não ficaria restrita aos momentos em que o jogador envergasse a camisa do selecionado nacional.E mais, referido contrato, não só reconhece o autor como jogador de vôlei profissional, como demonstra claramente que não se trata de simples contrato de cessão de direitos de imagem, mas também, de contrato de trabalho, consoante entendimento que se extrai da Cláusula 6ª que se reporta ao artigo 41 da Lei 9.615/98, invocado no contrato firmado pelas partes, in verbis:’Art. 41. A participação de atletas profissionais em seleções será estabelecida na forma como acordarem a entidade de administração convocante e a entidade de prática desportiva cedente.§ 1o A entidade convocadora indenizará a cedente dos encargos previstos no contrato de trabalho, pelo período em que durar a convocação do atleta, sem prejuízo de eventuais ajustes celebrados entre este e a entidade convocadora.§ 2o O período de convocação estender-se-á até a reintegração do atleta à entidade que o cedeu, apto a exercer sua atividade.’ (grifamos).Nesse sentido colheu-se o depoimento da primeira testemunha do reclamado, que ratificou a existência entre as partes de típico contrato de trabalho, explicitando inclusive, a presença da pessoalidade e exclusividade – ‘(..) o reclamante só poderia jogar por outro clube com a autorização da reclamada; antes de se apresentar na reclamada o reclamante estava cedido à Seleção Brasileira; nesse período, os valores decorrentes do contrato eram pagos pelo recdo.; existe uma praxe em que o atleta vinculado à Confederação e Federação, recebem os pagamentos dos clubes quando convocados para Seleção Brasileira. (..)’. Embora a doutrina venha desconsiderando a exclusividade como elemento essencial à tipificação do contrato de trabalho, na situação dos autos, a sua confirmação pela prova oral é um poderoso elemento de convicção quanto à existência do vínculo de emprego.Ademais, o esclarecedor e enfático depoimento da testemunha do autor, Sr. Ricardo Navajas (fls.96), não deixou dúvidas de que estão presentes os requisitos caracterizadores do vínculo empregatício, inclusive no que concerne à subordinação – ‘(..)o reclamante não podia jogar por outro clube, face a sua vinculação com a Federação; existe um planejamento fixação de horário para comparecimentos dos atletas, até porque se cada um comparecer em um horário diferente, não há como realizar os treinos; habitualmente os treinos são diários, salvo quando há jogos; (..) o reclamante estava subordinado à reclamada, bem assim, ao depte., ao representante da reclamada e a outras pessoas; acredita que os pagamentos eram feitos pelo recdo; (..) caso marcasse um dia e horário para treino, o reclamante estava e não estava obrigado a comparecer, embora não estivesse obrigado, sem a presença dos jogadores não se realizava o treino(..)'(grifamos).E por fim, a segunda testemunha do reclamado, Sr. Marcelo (fls. 97), contrariamente ao alegado pelo preposto, confirmou que o autor estava obrigado a comparecer aos jogos, restando definitivamente afastada a hipótese de que entre as partes só havia a exploração da imagem do recorrido, e não da atividade profissional do atleta.De mais a mais, ofende a razoabilidade – princípio interpretativo fundamental no Direito do Trabalho – a alegada existência de exploração de imagem sem estar conectada com o exercício da atividade profissional esportiva, a partir da qual, sem dúvida, erigiu-se o prestígio nacional do atleta. Ora, não há como crer na possibilidade de que uma agremiação esportiva que participa do campeonato nacional de volley (Superliga) contrate o maior jogador da modalidade apenas para explorar a sua imagem, sem que o atleta esteja obrigado a treinar e jogar. Uma condição pressupõe a outra, ou seja, o clube envolvido na disputa do campeonato contrata o ídolo nacional com vistas à disputar e vencer os jogos e assim, obter prestígio perante o público, maiores rendas e maior poder de negociação junto aos patrocinadores. A estipulação das condições de trabalho com o atleta, nesse contexto, levam em conta a celebridade decorrente da excelência na atividade profissional desportiva, sendo estes fatores indissociáveis e determinantes na fixação do padrão de ganho mais elevado do jogador.Na verdade, na raiz do debate travado nestes autos encontra-se a questão do trabalho sem registro e do pagamento salarial extra-folha no meio esportivo. Com efeito, a polêmica sobre o falso amadorismo no âmbito esportivo em nosso país é antiga e as práticas ilegais atingem proporções endêmicas. Para sonegar encargos trabalhistas, sociais e fiscais, clubes ocultam a natureza trabalhista da relação contratando os atletas pura e simplesmente sem qualquer registro, ou através de empresas criadas em nome dos jogadores, derivando no todo ou em parte a remuneração para os chamados contratos de imagem.Vale ressaltar que essa situação não guarda correlação com a exploração perfeitamente legítima, da imagem do jogador através de contrato com terceiros, ou seja, entidades não esportivas, e portanto, estranhas à relação bilateral, que tenham interesse em alavancar suas vendas ou negócios associando-os ao prestígio do atleta.A respeito dos contratos de imagem, oportuno invocar as precisas reflexões do ilustre jurista DOMINGOS SÁVIO ZAINAGHI (in ‘Nova Legislação Desportiva, Aspectos Trabalhistas’, LTr, fevereiro/2002, pág. 30):’A cessão do direito de imagem, só existe em virtude da profissão de atleta, isto é, os clubes celebram com o jogador (uma pessoa jurídica por este constituída), um contrato pelo qual irão ‘trabalhar’ a imagem do atleta, ou seja, vão divulgá-la, inclusive ligando-a à venda de produtos.Ora, se o referido contrato é celebrado entre clube e atleta em virtude da relação de trabalho, parece-nos evidente a fraude e conseqüente nulidade de tais pactos’.Não se trata pois, de pura e simplesmente vetar a celebração de contratos de imagem mas sim, de impedir que tais contratos, como no caso vertente, sirvam de biombo para a perpetração de fraudes contra os direitos trabalhistas dos atletas. Por essa razão, arremata ZAINAGHI (in op. cit. pág. 31):’Insistimos que o que é vedado pelo direito do trabalho, é a utilização de Contratos de Cessão de Imagem, para desvirtuar a aplicação da legislação social’.Por fim, não se pode olvidar que a configuração da relação de emprego é de ordem objetiva, independendo da vontade ou interpretação negocial do prestador ou credor dos serviços, mas do conjunto de atos-fatos por eles desenvolvidos em razão daquela prestação. Em suma, o vínculo emerge da realidade fática do desenvolvimento da atividade laboral, e não do nomen juris ou revestimento formal dado pelas partes à relação.Nesse diapasão verifica-se que nos presentes autos, houve inequívoca prática desportiva profissional, até mesmo confessada a partir do próprio texto do contrato de fls. 48 que expressamente menciona a condição profissional do atleta, sendo perfeitamente aplicável a legislação trabalhista, nos termos dos artigos 3º, 26º e 28º da Lei 9.615/98, que dispõem:'(..)Art. 3o O desporto pode ser reconhecido em qualquer das seguintes manifestações:Parágrafo único. O desporto de rendimento pode ser organizado e praticado:I – de modo profissional, caracterizado pela remuneração pactuada em contrato formal de trabalho entre o atleta e a entidade de prática desportiva;Art. 26. Atletas e entidades de prática desportiva são livres para organizar a atividade profissional, qualquer que seja sua modalidade, respeitados os termos desta Lei.Parágrafo único. Considera-se competição profissional para os efeitos desta Lei aquela promovida para obter renda e disputada por atletas profissionais cuja remuneração decorra de contrato de trabalho desportivo. (Incluído pela Lei nº 10.672, de 2003)Art. 28. A atividade do atleta profissional, de todas as modalidades desportivas, é caracterizada por remuneração pactuada em contrato formal de trabalho firmado com entidade de prática desportiva, pessoa jurídica de direito privado, que deverá conter, obrigatoriamente, cláusula penal para as hipóteses de descumprimento, rompimento ou rescisão unilateral.<o:p> </o:p>Revista Consultor Jurídico, 4/10/2005

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